在实践中，自党的十八大以来，党愈发重视宪法的实体性实施。

角松「ドグマーティクとしての必要最小限原則：意義と射程」藤田宙靖·磯部力·小林重敬編『土地利用規制立法に見られる公共性』(土地総合研究所、2002年)82—98頁(86—87頁)。[50]吉田克己『現代市民社会と民法学』(日本評論社、1999年)249頁。

[20]如果按照福井的这个观点，将上述因双重空间分割而及于上下部分的所有权分离出来，从而排除错综复杂的法律关系，设定明确的权利内容，这里暂且可以理解为满足了(1)的要求(有关此问题后面部分还将讨论)。如果第二次权利分配的内容明确，其后的交易可能性受到保障，那么，修正的幅度无论大小都不构成实现公地悲剧回避目的的障碍。[49] 在都市空间的法律结构方面如果采用上述的模式，则迄今为止的司法权基本上被定位在权利模式上。土地所有权的利用所导致的外部性以及与此对应的公共主体介入，不仅表现在比较容易观察到的与相邻关系规制、用途地域规制等特定地域空间的公地属性有关的事项方面，而且也存在着与国土整体结构、基础设施建设相关的国土政策上的优先顺位、文物保护、自然保护等非常广域性利益相关的事项上。形成空间的应有状态以及将此作为活动的场合时，一定的背景规则理应不可欠缺。

就刚才的事例而言，释放煤烟的权利(该权利与不释放煤烟的权利组合为一体，如同普通的土地所有权整体地包含着土地使用的权利和不使他人使用的权利那样)属于工厂生产要素之一。[7] 但是，另一方面，对此还存在着通过经济学的方法以归结主义方式进行的说明，即加勒特·哈丁(Garett Hardin)从回避公地悲剧[8]的角度，对所有权所做的说明。证明标准是衡量证明主体是否适当履行证明责任的尺度，它像一支晴雨表，昭示着当事人的证明责任能否解除。

也正是由于调查不是侦查，使得人民检察院作为法律监督机关对于侦查活动的监督权在这个领域没有用武之地，因此，调查权比侦查权更容易被滥用。该款通过对重要取证行为的强制录音录像要求来保障取证过程的合法性，并保障所调取证据的为。提供人是单位的，还须加盖单位印章。按照权威机构的解释，监察机关是实现党和国家自我监督的政治机关，不是行政机关、司法机关。

事实上，按照我国《刑事诉讼法》第170条的规定，[10]人民检察院对于监察机关移送起诉的案件应当进行审查，如果发现监察机关收集的证据不符合刑事诉讼的要求和标准，可以退回监察机关补充调查，必要时也可以自行补充侦查。很多人注意到监察法没有明确规定被害人陈述，这也许是考虑到职务犯罪尤其是贪污贿赂犯罪属于无被害人的犯罪。

按照《刑事诉讼法》第56条的规定，排除非法物证、书证必须同时满足以下三个条件：一是收集物证、书证不符合法定程序。[55]江伟主编：《证据法学》，法律出版社1999版，第108-109页。[49]同注36引书，第137页。在我国证据理论上，很多学者习惯使用关联性一词，并认为关联性是证据最本质的属性。

[52]陈光中主编：《非法证据排除规则实施问题研究》，北京大学出版社2014年版，第38页。前者称作形式真实，后者则属实质真实。对于监察机关的调查取证措施，《监察法》第四章规定了12种具体形式，但程序规范本身比较粗疏，每项措施基本上仅以一个条款对实施中的主要问题作出规定。虽然调查权不同于侦查权，但它与侦查权一样，在操作上也存在被滥用的可能。

因此，在实践中，对于监察机关移送审查起诉的证明标准的理解和把握，应当低于人民法院判决有罪的标准，甚至也要适当低于人民检察院提起公诉的标准。[58]贪污贿赂等职务犯罪隐蔽性较强，调查取证比普通刑事犯罪更加困难。

[47]但是，按照一般的理解，这里的其他人员主要是指知悉侦查人员收集证据情况的有关证人、录音录像人员、看守所值班警察、见证人等。但有关权威机构强调，监察机关行使的是调查权，不同于侦查权。

以事实为根据，以法律为准绳。（二）监察机关调查取证措施及其诉讼要求 《监察法》第3条强调，各级监察委员会调查职务犯罪时，应当依照本法。证据的真实性除了能反映出证据自身存在状况外，还能反映它的内容情况。[11] （一）监察证据的种类及其形式要件 证据种类，即法律对证据形式的规定，体现了证据合法性的要求。但有了证据，如果没有达到证明标准，也不能认定案件事实。[25]同注7引文，第92-94页。

对于言词证据，要求监察机关移送的讯问笔录、询问笔录以及被调查人的亲笔供词等，应当注明讯问、询问或者书写的起止时间和地点，并有被讯问人、被询问人或者书写人的签名或者指印。监察机关调查终结的案件，应当达到刑事侦查终结的证明标准，应当低于法院判决有罪的标准，但不能比其他普通刑事案件的证明标准更高。

[54]郭志远：《证明标准研究——以刑事诉讼为视角》，中国人民公安大学出版社2010年版，第81页。[8]郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第111页。

(2)据以定案的证据均经法定程序查证属实。为了表明监察机关对于调查权的专属性，《刑事诉讼法》除了删去人民检察院对贪污贿赂等案件行使侦查权的规定外，还在第108条中修改了关于侦查定义的表述，将原来的专门调查工作改为收集证据、查明案情的工作。

【期刊名称】《比较法研究》【期刊年份】 2019年 【期号】1 进入专题： 监察证据 刑事诉讼证据 证据标准 。再如一份文书，其中部分内容被涂改，从形式上看，还是这份文书，其同一性并没有发生变化，可以说它形式上是真实的，但由于部分内容被涂改，可以说它内容上是不真实的。刑事诉讼法及相关司法解释对于证据的种类、收集证据的程序以及各类证据审查与认定的具体要求和标准都作了详细的规定，监察机关收集证据必须要与其相衔接、相一致。按照监察法的规定，所有的调查措施都由监察机关自行决定，除个别调查措施需要公安机关协助外，基本上都是监察机关自己执行，不存在任何外部权力的制约机制。

[16]从诉讼认识论的角度看，证据与案件事实的逻辑关系更多的是一种经验证明，而不是一种客观自在的关联性。按照证据裁判原则，如果没有证据，不得认定案件事实。

[53]至此，在证明标准问题上，英美法系的排除合理怀疑和大陆法系的内心确信在中国被巧妙地结合起来。在理解上，就有了等外等与等内等的争论。

法治国家的经验表明，律师在侦查阶段的法律帮助是保障犯罪嫌疑人权利的重要措施，也是担保口供的真实性、防止侦查权力滥用的重要手段。[6]同注2引书，第168-169页。

[17]卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2002年版，第53页。三、监察机关调查取证的诉讼要求及其合理规制 监察机关调查取证涉及对公民人身自由和财产权利的限制，甚至是暂时性剥夺，还关乎被调查人辩护权的实现。换句话说，监察机关针对可能触犯刑律的案件行使的调查权实质上就是不冠名的刑事侦查权。刑事诉讼法之所以将部分行政执法证据赋予其刑事诉讼证据资格，也主要考虑到物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据在司法实践中无法重新收集。

如果采取一刀切的强制排除模式，未免过于严厉，亦不符合违法与制裁相均衡的基本原则。[38] （二）监察案件非法取证的方式及其认定 《监察法》第40条第二款规定：严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员。

为保障被调查人的合法权益，《监察法》第40条第二款明确规定严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据，并严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员。与《刑事诉讼法》第50条第二款规定的八种证据种类相比较，监察法对于证据种类的规定存在缺漏，没有被害人陈述、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录等证据形式。

基本的思路是，加强权利保障与权力制衡。[41] (三)监察案件非法证据的主动排除及其合法性保障 对于非法证据的排除，我国刑事诉讼法确立了主动排除机制。